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司法實(shí)踐中，有企業(yè)以保護(hù)商業(yè)秘密為由對員工實(shí)施無差別的競業(yè)限制，或者以高額違約金來限制員工離職。對此類濫用競業(yè)限制的做法，司法審查將進(jìn)一步嚴(yán)格。

　　雙方約定了24個(gè)月競業(yè)限制期，違約須賠償100萬元；員工在職期間工資每月4.5萬元，補(bǔ)償金卻僅有上海最低工資標(biāo)準(zhǔn)每月2590元，約為離職前工資的5.8%……

　　這是上海市第二中級人民法院日前發(fā)布的一起涉競業(yè)限制糾紛案件。法院認(rèn)定，某科技公司按照員工蘇某某離職前正常工資標(biāo)準(zhǔn)的30%，即每月1.35萬元的標(biāo)準(zhǔn)支付競業(yè)限制補(bǔ)償金。

　　蘇某某的經(jīng)歷并非個(gè)案。有關(guān)競業(yè)限制違約金和補(bǔ)償金怎么計(jì)算才合理、競業(yè)限制的范圍在哪等問題，依然是司法實(shí)踐中此類案件的爭議焦點(diǎn)。

　　有企業(yè)借保護(hù)商業(yè)秘密濫用競業(yè)限制

　　有學(xué)者梳理了454份競業(yè)限制糾紛案的判決書，得到的結(jié)果是：競業(yè)限制義務(wù)主體有79%為“負(fù)有保密義務(wù)的其他人員”，其中，77%是基層崗位員工，諸如產(chǎn)品銷售、一線工人、保安等；87%的裁判確認(rèn)或默認(rèn)競業(yè)協(xié)議有效，多數(shù)勞動(dòng)者每月拿著不到一半基礎(chǔ)工資的競業(yè)補(bǔ)償金，卻須承擔(dān)高昂的違約金。

　　“根據(jù)法律條文，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。同時(shí)，認(rèn)為有保密及競業(yè)限制需要的用人單位，可以與勞動(dòng)者簽訂競業(yè)限制協(xié)議?！鄙虾Ｊ械诙屑壢嗣穹ㄔ好裢徟袌F(tuán)隊(duì)協(xié)助負(fù)責(zé)人陳櫻解釋，“法律明確規(guī)定其最長期限不超過兩年?！?/p>

　　有了明確適用范圍的競業(yè)協(xié)議，為何在實(shí)踐中被濫用？

　　上海市總工會法律顧問團(tuán)成員李華平認(rèn)為，主要原因還是一些企業(yè)對于自身商業(yè)秘密的極端保護(hù)?！叭绻麤]有雙方約定競業(yè)限制義務(wù)，用人單位要證明勞動(dòng)者侵犯商業(yè)秘密非常困難?！崩钊A平說，“相比較而言，對于違反競業(yè)限制的舉證責(zé)任，對用人單位來說更為便捷。因此，部分用人單位不惜濫用競業(yè)限制的手段來達(dá)到保護(hù)自身競爭優(yōu)勢的目的?！?/p>

　　技術(shù)競爭的過程中，部分企業(yè)維護(hù)自身領(lǐng)先優(yōu)勢的“焦慮”使得競業(yè)限制擴(kuò)大化，甚至以保護(hù)商業(yè)秘密為由對員工實(shí)施無差別的競業(yè)限制。對此，陳櫻分析說：“相關(guān)法律規(guī)定，競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，鑒于競業(yè)限制的具體內(nèi)容并非法定必須權(quán)利義務(wù)，故司法審查尊重當(dāng)事人的意思自治，但競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

　　“對用人單位來說，不合理的競業(yè)限制可能導(dǎo)致招聘困難、人才流失增加以及企業(yè)美譽(yù)度降低等影響，不利于企業(yè)長期穩(wěn)定發(fā)展?！崩钊A平說。

　　認(rèn)定是否有競爭關(guān)系要實(shí)質(zhì)性審查

　　接到仲裁委作出的裁決，不僅要繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)，還要返還部分競業(yè)限制補(bǔ)償金并賠償200萬元違約金，王山不服仲裁裁決，訴至法院。一審判決王山仍應(yīng)支付前公司違約金24萬元。上海市**中級人民法院二審認(rèn)為，在判斷是否構(gòu)成競爭關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合公司實(shí)際經(jīng)營內(nèi)容及受眾等因素加以綜合評判，最后判決王山既無須返還補(bǔ)償金也無須賠償違約金。

　　上海市**中級人民法院認(rèn)為，同為互聯(lián)網(wǎng)公司，在登記注冊時(shí)經(jīng)營范圍往往會有重疊。若僅以此為據(jù)，顯然會對互聯(lián)網(wǎng)就業(yè)人員尤其是軟件工程師再就業(yè)造成極大障礙，對社會人力資源造成極大的浪費(fèi)，也有悖于競業(yè)限制制度的立法本意，故在判斷是否構(gòu)成競爭關(guān)系時(shí)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合公司實(shí)際經(jīng)營內(nèi)容及受眾等因素加以綜合評判。提供金融信息服務(wù)與提供網(wǎng)絡(luò)空間供用戶上傳視頻、進(jìn)行交流并不重疊，王山因此免于賠償。

　　“問題的關(guān)鍵在于對原用人單位與勞動(dòng)者自營或者入職單位之間是否形成競爭關(guān)系的精準(zhǔn)評判?！崩钊A平表示，“裁審部門在認(rèn)定時(shí)，會結(jié)合實(shí)際經(jīng)營內(nèi)容、服務(wù)對象或者產(chǎn)品受眾、對應(yīng)市場等方面是否重合進(jìn)行綜合判斷，而不僅從依法登記的經(jīng)營范圍是否重合進(jìn)行簡單認(rèn)定。”

　　“同樣，裁審部門對勞動(dòng)者的行為是否違反競業(yè)限制采取實(shí)質(zhì)性審查，審查勞動(dòng)者是否以合法的形式掩蓋實(shí)施競業(yè)行為的非法目的，從而實(shí)現(xiàn)用人單位與勞動(dòng)者的利益平衡?！崩钊A平補(bǔ)充說。

　　補(bǔ)償金和違約金怎么定才合理

　　司法實(shí)踐中，許多用人單位以基本工資為基準(zhǔn)計(jì)算補(bǔ)償，競業(yè)限制補(bǔ)償金與違約金相比顯著過低。盡管協(xié)議由雙方協(xié)商達(dá)成，但勞動(dòng)者在談判中往往處于弱勢地位。陳櫻表示，實(shí)踐中部分企業(yè)濫用競業(yè)限制，目的在于限制員工勞動(dòng)力的自由流動(dòng)。

　　“競業(yè)限制涉及勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)和企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的平衡，目前部分用人單位特別是互聯(lián)網(wǎng)公司有泛化競業(yè)限制的傾向，不考慮員工的崗位、職責(zé)，以全員簽訂競業(yè)限制協(xié)議、高額違約金等手段限制勞動(dòng)者離職，限制了法律賦予勞動(dòng)者擇業(yè)自由的權(quán)利?！标悪颜f。

　　陳櫻提到，互聯(lián)網(wǎng)+辦公使得勞動(dòng)者就業(yè)內(nèi)容、地域、時(shí)間不再有過多的約束，對于勞動(dòng)者的競業(yè)限制范圍應(yīng)當(dāng)限定于用人單位相同或相近的經(jīng)營范圍，如若隨意擴(kuò)大，損害勞動(dòng)者正當(dāng)權(quán)益的，司法將審查其合理性。

　　李華平補(bǔ)充說，當(dāng)違約金數(shù)額約定明顯畸高的，裁審部門會根據(jù)勞動(dòng)者違約的主觀過錯(cuò)程度、用人單位支付的競業(yè)限制補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)、競業(yè)限制期限長短、造成用人單位的實(shí)際損失等因素進(jìn)行綜合考量，可酌情調(diào)低違約金的數(shù)額。

　　勞動(dòng)者在簽訂合同時(shí)如何保障自身權(quán)益？陳櫻表示，簽訂合同時(shí)應(yīng)認(rèn)真閱讀條款，對于格式條款或者權(quán)利義務(wù)不明確的條款可以要求用人單位予以明確或解釋。同時(shí)，用人單位在聘用高級管理人員、高級技術(shù)人員以及其他負(fù)有保密義務(wù)的人員時(shí)，亦應(yīng)有合理的評估程序，經(jīng)評估確有必要時(shí)，才應(yīng)對特定的少部分人員啟動(dòng)競業(yè)限制要求，避免不符合法律規(guī)定的“對全員普遍啟動(dòng)競業(yè)限制”以及“任意競業(yè)”的現(xiàn)象。

　　“有的新入職單位通過引導(dǎo)勞動(dòng)者與投資關(guān)聯(lián)公司、勞務(wù)外包公司建立勞動(dòng)關(guān)系，有部分勞動(dòng)者通過配偶、父母、親朋好友間接設(shè)立自營公司抑或通過勞務(wù)派遣方式在競業(yè)單位工作，試圖以隱蔽的手段規(guī)避應(yīng)承擔(dān)的競業(yè)限制義務(wù)，司法對此不予認(rèn)可。原用人單位可通過主張勞動(dòng)者支付違約金等方式維護(hù)權(quán)益、彌補(bǔ)損失，并同時(shí)要求勞動(dòng)者繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議。”陳櫻提醒勞動(dòng)者注意相關(guān)問題，避免違法而不自知。